作者:郭励弘
“要不要”让民间资本进入基础设施领域，对于各级政府来说这已经不是一个问题了。十六届三中全会明确指出，“放宽市场准入，允许非公有资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域。”中央的态度如此明朗，这就使得在基础设施领域放弃政府垄断已经算不上是突破性改革，只不过是在贯彻中央精神。
但是另一方面，“能不能”使得民间资本顺利进入基础设施领域，则仍然取决于各级政府的改革决心和改革力度，因为这要涉及到诸多的制度建设，绝不是只靠领导表态就能解决的问题。
民间资本投资城市基础设施的基本方式是特许权经营。为了大面积地促进民间资本的投资，政府方面需要采取法制化的、规范性的措施，也就是建立特许权经营制度。
一、什么是特许权经营
特许权（concession）经营与特许（franchise）经营是两个不同的概念。特许经营是指特许人与受许人之间有契约关系，特许人提供拥有产权的商业技术和经营诀窍并对受许人进行培训，受许人交纳一定费用取得使用权。典型例子是连锁店。特许权经营则是政府对特定产业的一种规制手段，以特别授权的方式批准所选派的经营者进入市场。典型例子是银行业的准入、美国禁酒时期的酒商许可。
基础设施领域的特许权经营，是指政府为项目的建设和经营提供特别行政许可，由民间资本作为项目的投资者安排融资、承担风险、开发建设、获取回报。广为人知的BOT（建设—经营—移交），就是特许权经营的一个具体类别。此外还有其他20多个类别，如BT（建设—移交）、BOO（建设—经营—拥有）、ROO（改造—经营—拥有）等。特许权经营是没有固定程式的一种投融资方式，可以因地制宜、因时制宜，发展出许多品类。1996年在“中国—欧盟能源合作研讨会”上，笔者所提出的、根据国内实践总结出来的TOT方式（移交—经营—移交），就是符合中国国情、把侧重点放在融资上的特许权经营新品种。
最早的特许权经营案例可以追溯到17世纪初。从1610年起，私人开始向英国政府申请建造和经营灯塔，申请书中包括许多愿意支付过路费的船主的签名；获得政府批准之后，私人租用政府土地建造灯塔，在特许期内管理灯塔并从过往船只收取过路费；特许期满后政府收回灯塔，交给领港公会管理和继续收费。到1820年，英国的46座灯塔中有34座是私人投资建成的。
特许权经营在发达国家中已成常例。1994年开通的、目前世界上投资最大的（150亿美元）竣工项目——英法海底隧道，就是其中最著名的一个；1986年先由英法两国外长签署了《法英坎特伯雷条约》，然后授予Margaret Thatcher 和Francois Mitterrand两大财团特许权经营。我国在八十年代完成的BOT项目——由香港和合公司（胡应湘）建造的广东沙角B电厂，是发展中国家特许权经营的首批范例之一。
二、国外特许权经营制度一瞥
很多类基础设施曾经长期由政府垄断，在市场经济国家，这种垄断一般是以法律形式确立的。为了吸引民间投资，就需要废除一些旧的法律条文，建立新的法律框架，形成特许权经营制度。其主要内容，是明确特许权项目的性质、明确民间资本的市场准入、明确政府的规制、明确特许权授予程序及一般性原则等等。
较早期的特许权经营制度，比较强调项目的产权属于政府而不属于项目公司。例如法国政府在“特许权经营制”中赋予项目公司的权利是：只有项目的经营权，不是所有权；只有项目的设计、施工权，不是规划权；只有项目的有限经营管理权，不是自由处置权。
自上个世纪80～90年代以来，受私有化浪潮的推动，政府一般不再强调对所有基础设施项目都拥有产权。例如，为弥补政府投资之不足，韩国国会于1994年通过了《基础设施吸引民间资本促进法》，规定公路、铁路、港口、空港、通讯设施等10种规模较大、公共性较强的“第一种基础设施”，峻工后所有权归政府，回收投资前经营管理权归民间投资者；煤气、汽车站等18种规模较小、公共性较弱的服务性设施，民间投资者既拥有经营权也拥有所有权。
2001年，韩国颁布了更为完备的《基础设施私人投资法》，其中定义了32类基础设施，罗列了38项与这些设施有关的相关法案，并明确规定“就私人投资项目而言，本法案优先于其他相关法案”。这个法案规定私人投资可采取BTO、BOT、BOO三种方式进行；应在计划预算部长的授权下成立私人投资项目委员会，审议涉及私人投资项目的重大事项；在韩国清算研究所下设私人投资中心，负责对项目进行评议、评估和可行性研究；设立基础设施贷款担保基金；设立基础设施基金；等等。这个法案还对公私合伙企业中的政府资本有以下限制：“如果有公共部门参与投资的公私合伙企业参加基础设施项目特许权竞争，那么除非《总统法案》有规定，公共部门所占股份不应超过50% ”，“上述公私合伙公司中的公共部门投资者不能行使投票权”。
PPP（Public Private Partnership）即公私合伙制，是在英国首先发展起来的特许权经营制度，现在已经扩展到意大利、德国、波兰、爱尔兰、葡萄牙、芬兰、荷兰、瑞典等欧洲国家，以及日本、墨西哥、澳大利亚等非欧洲国家。1992年，英国废除了以前严格限制私人投资公共领域的法规，开始实施私营资金计划（Private Finance Initiative）PFI；它包括两个方面，一是既有政府项目的私有化，二是拟建项目的私人竞争招标。1997年布莱尔政府上台后为促进PFI，采取了一系列措施：第一，设立财政部特别工作组，协调商业问题；第二，建立标准化作业，提高工作效率；第三，成立英国合伙企业（Partnerships UK），在公共部门和私人资本之间进行协调，形成PPP机制；第四，以项目为关注点，确立若干领域优先发展战略，例如保健行业；第五，颁布新的立法，解除原有法律框架的技术障碍。
PPP加速了PFI的发展。到2000年底英国共签署了406份PPP项目合同，从1992年到2002年共筹集了190亿英镑的私人资本。其中，英国国家保健服务机构NHS在1997年至2001年期间，就有22个大型合同成功实施PPP项目，筹措私人资本28亿英镑，获得了大量崭新的医疗装备设施。从简述的情况来看，保健服务机构的PPP介于BT（建设—移交）和“公共部门租用私人设施”之间。
从PPP的程序要素及合同框架来看，它已经超越了单纯的特许权经营法规，含有较多体制、机制方面的内容，而且以高度的程式化和标准化提高了可操作性，从而有可能减少洽商特许权经营合同时的工作内容。
三、从项目审批制度走向特许权经营制度
我国投融资体制的根本性制度是审批制度。政府资本即使在一些竞争性领域也能保持垄断，排斥民间资本，这往往不是依靠法律法规，而是依靠审批。例如，民营的吉利轿车能够问世，当然是由于浙江省计委批准了汽车厂项目；但很长时期内吉利轿车都属于黑车之列，这又是由于国有的汽车行业协会不批准它进入汽车目录。
这种以审批为基础的对民间资本的排斥，不同于国外以法律为基础的政府资本的垄断，所以在中国出现了市场经济国家所没有的垄断新品种：“行政性垄断”。
基础设施原属垄断性领域，以“不予审查”、或虽经审查但“不予批准”的方式阻碍民间资本进入，更是理所当然的事情；一旦某个项目确实需要民间资本的话，也只须在项目审批时“松绑”就可实现，似乎没有建立特许权经营制度的必要。所以我们看到，中央职能部门所做过的相关工作，只是原对外经贸部1994年发布的《以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》，原国家计委、原电力部、交通部1995年8月联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》，原国家计委、国家外汇管理局1997年4月联合发布的《境外进行项目融资管理暂行办法》等；这些文件虽然是针对基础设施项目，但只限外资，内容也是强调外汇管理、项目审批、计划审批等，没有多少特许权经营的内容，早已失去指导意义。本来，在广东沙角B电厂走完了BOT的最后一步——移交政府之后，在包括日照电厂、山东中华电力等一系列项目的合同签订之后，特别是在原国家计委亲自操作了广西来宾B电厂的项目融资商务程序及谈判之后，完全有可能提炼出大量共性的内容，形成具有普遍意义的特许权经营法规。但是很遗憾，职能部门对行政审批显然比对制度建设更为热衷，所以长期维持着有特许权项目无特许权制度的局面。
制度欠缺带来一系列的负面影响。弊病之一，就是使得本可以在宏观层面上公示、明朗化或解决掉的问题，却在一个个的具体项目上反复出现，引起争执，费时费力，难以形成共识。西气东输可以看作是基础设施项目（管道运输），国家宣布欢迎外商投资、甚至欢迎外商独资，也确实有一批外商兴冲冲前来洽谈；但直至管道即将建成（2004年10月）之际，仍然未能达成特许权协议，外商也已经退出殆尽。从反映出的分歧来看，多为制度性问题，本不必在项目商务谈判的层次上去讨价还价。
上行下效。对于城市基础设施，一些城市政府也是习惯于通过项目审批来授予特许权，一般是以红头文件的方式来确立项目及项目公司。问题在于，基础设施的投资和经营是一个长过程，遇上政府换届或文件清理，当初的红头文件未必能够保持效力。此外，一些需要有详尽描述的内容，如价格调整、政府规制、市场保证等，很难以政府文件的形式阐述清楚。
最近，建设部发布了《市政公用事业特许经营管理办法》，2004年5月1日起施行。这个《办法》涉及的行业面窄、特许权品种少、片面强调政府权力，不像特许权经营制度，倒像是“条条干预宣言”。
四、特许权经营制度应该包含两个层次
就特定城市的特定领域而言，特许权经营制度可能以相对简单的方式来建立，例如可以由政府直接与民间资本签定有法律效力的合同，以此规范双方的权力、责任、义务、利益等。典型的例子如香港在电力建设方面的特许权授予文本，全称是《香港政府与下列公司达成的管制计划协议：中华电力有限公司、埃克森能源有限公司、半岛电力有限公司、九龙发电有限公司、青山发电有限公司》，简称《管制协议》。此后这5家公司在香港新建、改造任何电力项目，都不需要再与政府签其他合同了。
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