作者：陈治东
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作者简介：陈治东，男，1950年12月生，1982年1 月毕业于河海大学社会科学系，获学士学位；1984年12月毕业于华东政法学院，获硕士学位，即留校任教，现任华东政法学院国际法系主任，教授；兼任中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，上海仲裁委员会仲裁员，中国国际法学会理事，曾四次赴美国、德国和澳大利亚进修、讲学或参加国际会议。主要研究方向是国际贸易法、国际投资法、欧洲共同体法。主编和参编的专著、教材和辞书共12本，发表论文数十篇。
BOT是英文"Build-Operate-Transfer"的缩写， 意思是"建造-运营-转让"。BOT 的含义是指东道国政府授权或委托某一外国投资者（项目主办人）对东道国的某个项目（通常是基础设施或公益项目）进行筹资、建设并按约定的年限进行经营，在协议期满后将项目无偿转让给东道国政府或其指定机构的一种交易方式。这种方式自80年代以来越来越引起发展中国家的兴趣，并成为一些国家配合投资促进战略和吸引外国资本的重要措施之一。如马来西亚南北高速公路、菲律宾PAGAILAO电站以及泰国南部装机200万线的电讯网络等均运用BOT方式建设并取得显著的成就。我国亦开始采用此方式承建基础设施，如京通公路由美国林同炎中国公司与北京市市政工程局签约，由该公司融资13亿元人民币，设计、建设、运营、维护和管理京通高速公路，特许经营权自1996年5月1日至2016年4月30日， 主办人林同炎公司以收取车辆通行费方式回收投资并取得利润。期满后这条公路将移交北京市政工程局。目前，大约180个BOT项目正在发展中国家实施。即使在发达国家，亦有不少国家采用BOT方式建造重大的基础设施工程， 如英吉利海峡海底隧道、澳大利亚悉尼海底隧道等。
一、BOT项目的优点及项目主办人风险分析
BOT方式之所以近几年来在全球流行， 原因在于它对项目所在国和主办人均有益处。
对于项目所在国而言，其优点主要是：第一，政府可不增加本国的财政负担而完成耗资巨大的基础设施建设，对那些政府财政拮据债务负担沉重的发展中国家，这是解决资金短缺、转移项目风险的有效途径。第二，在项目实施过程中，东道国可以学习外国的先进经营管理经验，并获得先进的技术和成套设备。第三，一些基础设施和公益性项目由私人集团经营管理，常常比由政府部门直接经营管理更能提高服务质量和办事效率。第四，项目合同期满后，政府可以获得此项目的所有权。
对于主办人而言，主要好处在于：第一，通过项目的建设，扩大了公司的经营范围，开拓了新市场；第二，通过参与项目的建设，可带动一些成套设备的出口；第三，在项目运营期间，从项目本身获得较好的经营利润；第四，在项目运营期间内，如得到东道国政府的同意，可通过转让项目合同方式实现资本回收。
尽管以BOT 方式投资于东道国的基础设施建设对外国投资者是一项有利可图的商业活动，但是，它存在超过一般投资项目的极大的商业风险和政治风险。
商业风险大是因其投资额巨大，数千万美元对BOT 项目而言属于小项目，即使是一座中型电站也得投资数亿美元；项目建设牵涉面广，法律关系复杂，除了一般基建所固有的风险以外，有时还产生与东道国现有网络连接的问题，如电力并网、线路连接等，由此引发各种收费费率差异；投资回收期长，BOT项目大多属基础设施， 基础设施通常不直接产生利润，即使收费，费率不可能很高，使投资者难以短期内收回投资。
政治风险大是由BOT项目的性质所决定的。 东道国的基础设施是该国的经济命脉，不但具有重要的经济意义，更有重要的政治意义，因此较一般投资项目更容易受到东道国政局的影响；BOT项目建成后， 完全形成固定资产，无法转移，东道国的社会动荡或政策不稳定，不仅会影响投资的收益，甚至会影响投资本金的安全；BOT 项目几乎不可能直接赚取外汇，而绝大多数发展中国家均实行程度不等的外汇管制，一旦东道国的国际收支情况恶化，外汇管制从严，项目投资者的经营收益就无法汇出，就将影响投资者的资金流动及偿债能力。
鉴于一般的商业风险可以通过加强可行性研究以预测风险，严格管理以降低成本，向保险公司投保以分散风险等方式来规避，而政治风险是BOT项目的外国私人投资者难以精确预测的。所以，从事BOT项目的投资者除了慎重分析项目所在国的政治因素，以确保投资后不会因东道国的国内政治因素的变化而导致投资失败或经营损失外，还要求东道国政府提供一定程度的保证。BOT 项目投资者的这种要求与其承受的风险相比，并非过分。
二、BOT项目政府保证的方式及内容
如上所述，BOT项目通常涉及东道国的基础设施建设， 而基础设施一般都具有某种程度的垄断性，如电站、通讯等行业，东道国政府不会轻易让外国公司染指这些行业。所以，政府允许外国投资者以BOT 方式进入这些行业，实质上是东道国政府授予外国投资者的一项"特许权"（Concession），它通常以特许协议方式实现，政府对外国投资者的保证也是通过特许协议作出的。
政府以特许协议形式为BOT项目提供保证，大致涉及以下几项：
1.项目的后勤保证，即政府保证向建设项目提供建设用地，以合理的价格提供原材料和能源。如果该国的原材料和能源的价格以及项目建成后的产品或服务价格完全通过市场机制调节，则不存在这一问题。但是，目前绝大多数发展中国家均实施程度不等的政府价格管制或者市场管制（如能源供应及土地供应）， 所以后勤保证对于在发展中国家的BOT项目是必不可少的。此外， 政府通常还保证与项目实施有关的技术及管理人员的入境、实施项目所需物资、器材的入境。
2.外汇汇出保证，即东道国政府保证项目投资者有权将经营收益以自由外汇汇往国外。外汇保证对实行外汇管制国家实施BOT 项目的外商尤其重要，它通常是项目取得成功的关键。BOT项目一般不能创汇， 主办人收取的当地货币若非自由外汇，就无法支付贷款利息和本金，更谈不上取得利润了。如果东道国政府对外汇的兑换及汇出不愿作出保证，BOT方式就无从谈起。所以，东道国政府必须在特许协议中作出保证，承诺外国投资者可以将经营所得在纳税后自由汇往国外，并且要规定当地货币与某种自由外汇的兑换率，或者约定计算兑换率的公式。
3.不竞争保证，即东道国政府承诺在同一地区不设立过多的同类项目，以避免过度竞争引起投资者经营收益下降，影响投资回报。这一竞争对于诸如隧道、桥梁、高速公路等交通设施项目尤为重要。项目投资者在计算投资成本和投资回报率时，只能以同一地区有客、货流量及其增长率对此类设施的需求作经济估算的依据，某一BOT项目建成后， 在无特殊情况下客、货流量不会发生剧增，若当地政府再于同一地区建设与该BOT项目同样性质的项目，则通过该BOT项目的客、货量将明显减少，必将使投资者的收益减少。正因这一缘故，在英吉利海峡隧道工程中，英法两国政府对承建隧道的欧洲隧道公司提供了33年内不建造第二条横跨海峡的连结设施的保证。
