李维岳
BOT（Build-Operate -Transfer，即建设-经营-转让）是80年代以来全球兴起的一种投资方式，而特许协议是此项目中的一个重要法律文件。所谓特许协议是指一国政府与外国公司或自然人之间签订的，约定在一定期限和地区，允许后者在一定条件下享有专属于国家的某种权利，投资从事于公用事业建设和自然资源开发等特殊经济活动的一种特别许可协议。改革开放二十年来我国引进外资的症结所在主要是我国不承认特许协议的国际法性，外商对基础设施建设项目的投资风险过大。九届人大三次会议上，我国确定了西部大开发战略，交通、电力、能源开发等基础设施建设成为当务之急。因此我们必须改变传统观念，承认特许协议为国家契约即承认我国政府与外国公司或自然人为平等的合同主体，以达到降低外商投资风险，吸引外商投资的目的。以下本文分四部分加以论述：一、我国引进外资的现状及其症结所在；二、特许协议的特征及其法律性质；三、承认特许协议为国家契约的理论依据及必要性；四、承认特许协议为国家契约的意义。
我国引进外资的现状及其症结所在
问题一，产业结构不合理。我国引进外资的目的是促进我国国民经济的发展，尤其是基础设施项目的建设。然而二十年的引资结果却是产业结构的严重失调，基础产业和制造业的比例为1:9，特别是农业、电力、交通、通讯等行业的比例不到3％，基础产业已经成为严重制约我国经济发展的瓶颈。
问题二，外商投资的到位率低。由于我国的外资公司是先注册登记后缴资，也就使得很多外商虚假出资或拖延出资。据统计，截止1999年底，我国协议利用外资3030.02亿美元，实际利用外资总额仅有955.77亿美元。
BOT投资方式正是对以上两个问题的解决。BOT投资的项目都是公共基础设施，可以在很大程度上缓解我国基础设施建设滞后于经济发展的问题，同时由于BOT的投资都是由项目公司向国际银团贷款，极少有中国公司加入，故虚假投资问题也能得到抑制。尽管BOT是中国经济发展所急需的，但是在实践中却寥如辰星，投资数额不大且成功案例极少。为什么面对中国这样一个庞大的BOT市场及政府制定的外商近乎超国民待遇的优惠政策，外国投资者逡巡在国门外而裹足不前呢？究其原因就是中国法学理论和引资实践中一直否认特许协议为国家契约。政府与项目主办人（Sponsor）的权利义务在此协议中加以明确约定，以作为双方在整个项目建设和经营期间的行为准则。因此特许协议是整个BOT项目的核心，是BOT成功的关键。如果否认特许协议的国家契约性，则特许协议的法律效力因为政府利用国家豁免权而得不到有效的保护，投资者的合法利益也就得不到东道国政府的充分保障，必然加大其非商业风险，外国投资者当然不会轻易冒此巨大风险来华投资。面对国内经济发展，扩大基础设施建设吸引外资的需要和国际上各国努力改善投资环境，扩大引资的竞争，我国政府急需改变落后的传统认识和现行政策，并且及时、准确地通过法律来体现，我们的法律不应该滞后于经济的发展。因此，承认BOT特许协议的国家契约地位势在必行。
特许协议的特征及其法律性质
特许协议是现代国际投资关系中一种特殊的法律形式，同一般的投资合同相比，特许协议具有以下三个法律特征：
第一、 特许协议的主体一方是具有主权权力的国家，另一方是经过主权国家许可具有特定行为能力的外国投资者个人或法人。
第二、 特许协议的目的是由经过特别许可的外国投资者提供资金、技术及设备，在东道国的特定地区进行自然资源开发和公用事业的建设，具有帮助东道国发展经济的性质。
第三、 特许协议中有关自然资源勘探和开发的许可，涉及投资东道国境内自然资源的永久主权。因此，特许协议带有主权国家依照其行政法权限而缔结的公法上合同的性质。
特许协议的法律性质是指特许协议属于国际法协议还是属于国内法协议的问题。这一问题直接关系到国家责任问题以及特许协议的法律适用问题。对于特许协议的法律性质问题，目前主要存在两种对立观点：一是主张特许协议属于国际法协议，将其纳入国际法调整范畴之内，并且应受到国际法的保护，有关的争议也应提交国际仲裁机构解决，"条约必须履行"原则适用于不属于条约的特许协议，使特许协议所体现的合同关系转变为带有条约性质的法律关系。从而使国家缔约方承担比一般违约责任范围更广的国际法上的国家责任，以便更好地保护外国私人投资者的合法权益。另一种观点认为特许协议属于国内法协议，理由是公司或自然人是非国际法主体，外国个人与国家所订立的特许协议不具有国际法上的合意，纯属国内法范畴。根据属地权优先原则，东道国根据公共利益的需要有权采取各种措施，变更、中止甚至废除特许协议，这种违反协议的行为并不直接构成国际法上的违法行为，更不产生国家责任。笔者认同第一种观点，因为第二种观占违反了法律上资源的优化配置原则。从我国经济发展的需要以及引进外资的现状来看，我国更应该承认特许协议的国际法性，以吸引外资促进经济发展，笔者将在下文详加论述。
承认特许协议为国家契约的理论依据及必要性
我国以前一直否认特许协议为国际性协议，目的是保护中国的国家利益。而实践如何呢？以上两大问题不就是证明吗？那么，我们承认特许协议为国家契约是否可行呢。笔者将从BOT特许协议的主体、内容以及我国的实践等三个方面来分析论证：
一、 从特许协议的主体来分析。
1、 政府作为特许协议一方的不可替代性。
西方经济学认为市场只能有效地提供私人物品和服务。也就是说公共物品的供立是由社会公共部门一政府来提供的，而BOT投资的对象就是能源、交通、通讯等公共设施。从我国国情来看，土地归国有，任何个人、企业都无权擅自使用。很难想象未经政府许可的个人或企业能和外商签订协议修建一条公路或一座大桥，并且建成后收取过路费、过桥费，这显然是与我国的国家性质相悖的，也是损害人民利益的。从特许协议的内容来分析，如内容之一的外汇汇出问题，先只有国家才有权做出规定，任何企业都无权做出保证。因此政府是当然的特许协议的一方，是政府将专属于国家的某些权利授予项目主办人。
目前，我国政府为了避免陷于争讼之中和以国家财产承担责任，而授权国有企业以企业的名义与项目主办人签订特许协议，这显然是不可取的。首先，如果政府不提供担保和授权，那么企业的权力范围和承担责任能力就大打折扣，从而加大项目主办人的非商业风险，项目主办人当然不会冒此风险与之签订协议。其次，如果政府提供担保和授权，则事实上使国家和企业之间因授权而形成委托代理关系，企业在协议中要承担的责任必然要由政府承担，我国法律所作的不允许政府提供担保的规定并不影响项目主办人向政府提出追索。因为尽管存在三个主体，但政府并不是协议第三方，而是一种委托代理关系，故无论如何，政府作为BOT 特许协议的一方是不可替代的。
2、 个人可以成为国际法主体。
法律的主体是指参与法律关系并享有权利和承担义务的当事人，又称人格者。衡量个人能否成为合格的国际法主体的标准是看其是否享有国际法上的权利和承担国际法上的义务。
国际法鼻祖奥本海指出：国家是国际法的主体，但并不是唯一的主体，国家以外的个人、团体在直接享有国际法上的某些权利和承担某些义务时，则被视为有国际人格的国际法主体。那么个人到底能否享有国际法上的权利和承担国际法上的义务呢？纽伦堡国际法庭在1946年4月30日的判决书中写到：违反国际法的罪行是个人所为，并非是抽象的国家所为，因此只有处罚犯有这种罪行的个人，国际法的规定才能执行。诸如此类的已有国际法关于惩处海盗、灭绝种族、贩卖奴隶、毒品，从事非法广播、劫持飞机等个人犯罪行为的规定。这些事例说明了个人在特定条件下是可以和必须承担国际法上的义务的。个人在特定条件下也是可以享有国际法上的权利的。如国际法上关于外交代表享有特权和豁免权的规定和《国际盟约》、《联合国宪章》以及其他文件关于基本人权的规定。因此，我们必须承认在特定条件下个人享有国际法上的权利，承担国际法上的义务。也就是说在此特定条件下，个人可以成为国际法的主体。从BOT 特许协议来看，协议的一方为主权国家，而协议的内容又是国家特许外国私人投资者享有专属于国家的某些权利，这就表明国家基于特许协议的签订，在BOT项目这一特定条件下，已默示承认协议的另一方-外国私人投资者为国际法主体。当然，我们所谈的这种主体地位不同于国家的主体地位，它是在一定限度内的。正如英国著名国际法学者阿库斯特所说，把任何法律人格看作是绝对的概念都是没有益处的，我们必须把它分为特定权利和义务。
3、 BOT 特许协议双方地位的平等性。
平等、公平、合理是法律的基本价值。如果双方的地位是不平等的，也就不可能体现双方真实、平等的意志，从而不能实现社会资源的合理配置之目标。福宁经济学完备竟争理论正是要求交易双方必须处于一种平等的交易条件，在此条件下才是最有效率的，否则就形成一种非经济转移，造成社会资源的浪费。从反方面说，如果双方的地位是不平等的，其契约的有效性是值得怀疑的，处于不利地位的一方完全可以利用欺诈、胁迫、意思表示不真实等理由说明该契约无效。事实上，特许协议的签订是双方在平等协商的基础上签订的，双方在整个交易中的地位是平等的。
首先，国家和外国投资者在签订特许协议这一特定条件下的权利、义务是平等的，从双方谈判到履约是通过平等协商的方式进行的。有人说，双方地位是不平等的，国家有权决定是否授予特许权和授予什么范围的特许权。而我们也应该看到外国投资者也有权决定是否接受该特许权和要求特许权范围大小。否则，一切都由国家单方规定，那么就没有必要进行双方谈判了。
其次，关于投资争端的解决双方地位也是平等的。凡参加了1965年《解决一国与他国国民间投资争议公约》的国家（中国1972年7月1日加入该条约），东道国与投资者在中心仲裁的地位是平等的，享有同等的仲裁权利和义务，同样受中心裁决的约束。东道国不得以公共秩序保留排除裁决的效力，作为争议一方的缔约国如不执行裁决，则违反遵守条约之义务，承担国家责任。
二、 从特许协议的内容分析。
我们仅就特许权的内容之一的项目公司的经营权来分析。政府将部分专属于国家的公共管理权授予项目公司。如上海延安东路隧道这一BOT项目，该项目《管理办法》第30条规定，项目公司在隧道范围内，可以行使下列通行管理职权：指挥和维护车辆通行秩序，发现或怀疑任何违反通行管理规则的，可以命令其驾驶员立即停车接受检查，对违章的驾驶员给予警告和罚款的处罚……第38条赋予了项目公司制定延安东路隧道通行管理规则的权力，包括对违反规定的车辆的处罚，这一权力显然是专属于国家的，私人不可能享有的，只有我们把项目主办人基于特许协议的签订看作是一个合法的主体，才有道理认为是国家将其专属权交给与其平等的主体行使。因此，从此内容来看，BOT 特许协议也应是一个国家契约。
三、 从我国参加的国际公约以及签订的双边条约来分析。
目前，我国主要采用双边投资保护协定的方式来规定外国投资者与中国政府之间的争端解决方式。如我国与美国签订的《中美关于投资保险和投资保证的鼓励投资的协议与换文》（1980年10月22日）中第三条第一款规定：如果承保者根据承保范围向投资者支付赔偿，中华人民共和国政府承认因上述支付而转移给承保者的任何货币、债权的资产投资，并承认承保者继承的任何现有或可能产生的权利要求和诉讼权。也就是说中国政府与美国投资者的争端是通过美国政府行使代位求偿权由美国与中国两个国家主体解决，实际上已经把这种争端升级到国家争端了。根据以上条款分析，中国政府实际已经作出了承诺。因此，并不能真正起到保护本国利益的目的，而且适用范围仅限于与中国签订此类双边条约的20几个国家。
另外，《多边投资担保机构公约》（《汉城公约》）在第十八条也规定了东道国应该承认投资国投资担保机构有权对被担保人行使代位求偿权。并且根据此公约设立了多边投资担保机构（MIGA），则私人投资者的求偿权就上升为国际机构的求偿权。《华盛顿公约》第四十二条规定了解决国家与他国国民间的投资争端可以试用国际法规则，并且对仲裁中心对于此争端所作出的裁决的效力也加以明确规定：中心裁决为必须遵守的最终裁决，在缔约国国内法院不受质疑，而我国已分别于1988年4月30日和1992年7月1日加入以上两公约，且未提出任何保留。
因此，不管我国是否承认特许协议为国家契约，其实践上已经上升为国家契约，其争端是且必须通过国家之间的协商来解决。面对这一现实，我国应该在法律上肯定特许协议为国家契约，从而降低投资者的风险性，增加他们投资的信心。
四、 从我国现有BOT项目分析。
外国投资者最为关心的是投资的政治风险，因为商业风险可以打入投资利益中，并且容易通过分析和采取措施预测和避免。而政治风险是不可预测的，而且一旦发生，损失惨重。我国一直把特许协议看作国内契约，而我国国内并没有关于国家可以作为民事主体参加诉讼的说法，即我国政府可以利用主权豁免不参加诉讼，或修改国内法（包括出台新的司法解释）。总之造成外国投资者无法利用我国国内法实施公力救助，对其极其不利。
而在现实做法中，我国又为了吸引外资不得不提出很多优惠政策和作出政府承诺以减少外国投资者的风险。如我国的沙角B电厂，我国政府建立深圳特区电力开发公司的唯一目的就是保证购电（约占总发电量的60％）和向电站供应燃料（价格固定）。再如《上海市延安东路隧道专营管理办法》第十条规定，该项目采用15％的固定投资回报率，达不到15％时，由直属于上海市政府的上海市城市建设投资开发总公司负责赔偿。以上这些优惠政策旨在由中国政府承担一定的经营风险，减少外商投资的风险，显然是违背市场经济规律和损害人民利益的。并且，这种做法的有效性还要受1995年外经贸部颁布的《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》第三条和《中华人民共和国担保法》第八条禁止政府提供担保的法律条文的限制。因此，并不能真正消除外国投资者的顾虑，起不到吸引外资的作用。
承认特许协议为国家契约的意义
据世界上专门研究各国贸易风险的机构"北-南出口研究所"公布的1999年非发达国家风险排列榜列出的风险系数显示，中国风险系数为499，排在第14位（风险点数满分为700分，风险越小，点数越大）。显然这一风险系数与我国扩大引资的现实需要不符。而在我国投资风险的很大一部分是政治风险。因此一旦我国承认了BOT 特许协议为国家契约，则其法律效力就合法地由国家来保证，从而降低外商投资的风险。比如外汇风险，外国投资者是以硬通货币投资的，收入的却是人民币，在我国外汇还未完全放开的情况下，关于人民币的汇率的规定及外汇的汇出就成为外国投资者十分关注的问题。如果把特许协议看作是国家契约，国家就有责任严格执行协议中的规定，国家就会因一方毁约或不法行为而承担国家责任，并有义务恢复原状或给予赔偿损失。这就当然使得投资者的利益得到有效保障。另外关于特许协议期限以及法律的适用等规定都会使得外国投资者处于一个明确的地位，因而降低投资风险，吸引外资。
我们还应注意到，随着我国经济发展和国力强盛，中国除扩大引资以外，对海外投资也逐步发展。而中国已签订的20几个双边投资保证中，根据当时的需要很多都是单纯只对中国境内的投资进行保护，如中美投资保护协定中就没有提到中国在美国投资的保护问题。因此，我们将特许协议提升到国家契约，根据对等原则也有利于保护中国的海外投资。
当然，也不能否认一旦承认BOT 特许协议为国家契约，会使得我国政府对国家利益的保护受到一定限制。但从长远和总体利益来看，显然利大于弊。因此我国的法学理论界及政府决策层应该及时改变传统落后的认识，承认BOT 特许协议为国家契约。我们可以想象一旦作出法律承认，必然会促进外商对华的新一轮投资高潮，缓解西部基础产业薄弱的问题，加快西部大开发，促进国民经济的高速稳定发展。
[1] [2] [3] 下一页
