作者：胡晓红
BOT基础协议在整个BOT投融资方式中占据着举足轻重的地位，项目的建设与经营紧紧围绕着这一协议进行着。该协议法律性质问题目前在我国学术界尚有争议。这种争论对于我国当前基础设施的建设、经营和管理会产生一定不利的影响。本文通过对BOT投融资方式的剖析， 提出BOT基础协议性质定位观点，以期与同行商榷。 [1] [2] [3] 下一页
一、BOT概述
广义的BOT包括BOOT（build-own-operate-transfer， 即建设-拥有-经营-转让），BRT（build-rent-transfer，建设-租赁-转让），BTO（build-transfer-operate ， 建设-转让-经营）， BOOST （build-own-operate-subsidize-transfer，建设-拥有-经营-补贴-转让），ROO（rehabilitate-operate-own，修复-经营-拥有）； 狭义BOT（build-operate-transfer，建设-经营-转让）。在我国BOT通常是指狭义的BOT。
我国法学界大都将BOT列入投资方式范畴中， 而经济学界则大多将其列入融资方式中。这两种分类法只是各自占据的角度不同而已，即，强调投资方式是因其投资者欲建设、经营项目首先必须投入资本，而强调融资方式是因其投资者建设、经营项目必须通过国际资金市场借贷资本，对此，也有学者将其称为"投融资方式"，本文亦采此观点。
所谓BOT投融资方式是指政府通过协议将基础设施的建设、 经营和管理权让渡给项目的投资者和经营者，协议期限届满，投资者和经营者无偿将该设施移交给政府的投融资方式。其法律特征表现为：第一，投融资对象为基础设施的建设、经营、管理权。第二，围绕投融资对象的建设、经营、管理权，以政府与投资者之间的协议为中心，必然产生多种协议，包括工程承包合同、设备供应合同、贷款合同、使用合同等。第三，政府与投资、经营者之间的协议期限届满后，投资、经营者无偿将基础设施交付于政府。该种投融资方式产生于20世纪80年代初期至中期，此时正值项目融资发展的低潮时期。在这一阶段，虽然有大量资本密集型项目，特别是发展中国家的基础设施项目在寻找资本，但是，由于世界性的经济衰退和第三世界债务危机所造成的影响还远没有从人们的心中消除，所以，如何增强项目抵抗政治风险、金融风险、债务风险的能力，如何提高项目的投资收益和经营管理水平，成为银行、项目投资者、政府在安排融资时所必须面对的问题。BOT 投融资方式就是在这种情况下产生、发展起来的一种主要用于公共基础设施建设、经营的投融资方式。1984年土耳其总理奥扎尔首先提出该构想，而最早的实践则世界上公认为我国深圳沙角B火力发电站、 马来西亚纳闽岛淡水供应工程和马来西亚南北高速公路项目（注：张极井.项目融资［M］. 北京：中信出版社，1997.192.）。尽管各类适用BOT投融资方式项目不尽相同，但也有共同之处。
1.基本当事人
BOT基本当事人是三部分人员：项目发起者、项目经营者、 项目贷款者。项目发起者是项目所在国政府机构或政府指定的公司，其在法律上既不拥有也不经营，而是通过授予项目特许经营权和给予一定额度的贷款担保作为项目建设、开发和融资安排的支持，期限届满，其无偿取得该项目。项目的经营者是项目的直接投资者和经营者，对于该种人通常要求：一是要有一定的资金、管理和技术能力，二是项目经营要符合环境和安全标准，三是项目收费要合理，四是保证做好项目的维护。项目的投资、经营者一般须组建项目公司。项目贷款者为商业银行集团、政府出口信贷和世界或地区性银行的政策性贷款。
2.特许权协议
特许权协议是由项目所在国政府与项目投资者、经营者之间签订的旨在规定基础设施建设、经营、管理权的协议。它是投资者、经营者取得基础设施建设、经营、管理权利的依据，也是政府无偿取得该设施的依据。围绕该协议，投资者、经营者才能订立工程承包合同、设备供应合同、贷款合同等。
特许权协议通常包括三方面内容：（1）批准项目公司建设、 开发项目，并给予土地使用、原材料供给等便利条件。（2）投资回报率，由于项目公司注册资本较少，大量资金源于贷款，并且基础设施投资周期长、风险大，因此，政府为吸引外资，弱化风险，通常都要给予投资、经营者以一定的回报率，该回报率有的项目采"固定比率"制，有的采"浮动比率"制。（3）期限届满时设施的交付。
3.债务的追索方式
BOT的债务追索方式大都为有限追索方式， 即以项目公司资产为基础对外承担债务责任。
虽然BOT投融资方式是一个出现时间短的新型投融资方式， 尚有许多方面需要不断完善，但已有越来越多的国家和地区采用了这种方式，如澳大利亚、英国、法国、菲律宾、越南、马来西亚、中国内地、中国香港等。
二、基础协议性质争议
BOT基础协议亦即BOT特许权协议，因该协议在整个BOT 投融资方式中占据举足轻重的地位以及其他协议均围绕该协议而签订，且我国有些学者对该概念有持有异议，因此本文将其称为"BOT基础协议"。
特许权协议也称经济特许协议（economic concession）， 最早用于自然资源特别是石油的勘探、开发或生产，后也用于公用事业大型项目建设、开发、经营，它具有以下基本特征：（1 ）协议一方为主权国家的政府或其机关，现实多为享有专营权的国营企业；他方为外国投资者，基于东道国政府的许可，享有专属于国家的开发特许权。（2 ）对于自然资源、公用事业的开发、建设的特许权的授予必须经东道国的特别许可。（3）对于外国投资者的优惠较多、保证较多。（4）须事先经立法机关授权的行政机关批准，或须提交立法机关审批、订入法律或行政规章中（注：姚梅镇.国际经济法概论［M］.武汉大学出版社，1988.402.）。
特许权协议虽历经近百年，但对其性质在国际和国内长期以来一直有争议。特许权协议性质争议来自于两个方面：一是该协议是国际性协议还是国内法契约，二是该协议是公法性质协议还是私法性质协议。对于第一个问题我国理论界和我国的外交政策、法律规范较一致认为："特许权协议不是国际协议，而是国内法契约。特许权协议都是东道国根据东道国的立法（如石油法、矿业法等）确定其权利义务关系及其他具体内容，并经东道国政府依法定程序审查批准而成立的。协议的一方虽为东道国政府，他方为外国私人投资者，但凡不是国际法主体间订立的协议均不属国际协议或条约，不受国际法支配，而受国内法支配。"（注：余劲松.国际投资法［M］.北京：法律出版社，1994.101.101.）至于特许权协议是公法性质还是私法性质合同问题，各国在实践中仍存有分歧。法国法有行政契约，当事人一方为公共权力机关，有基于公共利益单方控制或改变契约执行的权力，争议适用法国行政法。英美等普通法系国家对于政府与私人之间所订立的政府合同（ government contract），原则上适用普通契约法的规定，除非政府基于社会公共利益或契约妨碍政府正常执行职务，行使国会、警察、征收等权，否则，不能废除普通法原则。由此，有专家指出："特许协议类似于这两种合同，因而依法国法和英美法，属于国内法上的公法或私法契约"。（注：余劲松.国际投资法［M］.北京：法律出版社，1994.101.101.）我国学者一致认为"特许权协议"为国内协议，许多学者对于BOT 协议的法律性质均认定为属"特许权"协议，但反对者则认为："这种受国际经济法中'特许协议'理论影响的法律定性，面临着两个难点。其一，我国现有的合同法缺乏调整政府作为协议主体的条款。BOT 特许协议是双方当事人权利和义务的基石，特许协议在东道国法律体系内缺少法律地位，对投资者而言是缺乏法律保障的。其二，'特许协议'本身存在'准国际协议'（quasi-international agreement ）和国内契约的理论之争，而无定论"，由此推定："根据我国法律的规定，可以将BOT特许协议理解为特定的类似于国有土地使用权出让合同的行政合同。......BOT特许协议与土地使用权出让合同有着极大的相似性。第一， 它们都以国家专有或专管的公共物为标的。第二，政府和对方当事人签订契约的目的在于公共利益。第三，双方权利具有不对等性。最后，它们适用特定的法律或法规规范，游离于现有的合同法体系之外。"（注：孙潮，沈伟.BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析［J］.中国法学，1997（1）.）就该观点而言，本文以为是值得商榷的。
