彭雪峰/徐永前
一、BOT项目融资及律师的作用 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 下一页
(一)BOT项目融资简介
BOT是英文"BUILD-OPERATE-TRANSFER''的简称，即"建设-经营-移交"。所谓BOT项目融资，是东道国政府与私营财团的项目公司(在我国主要表现为外商投资)签订特许权协议，由项目公司筹资和建设公共基础建设项目。项目公司在特许期内拥有、运营和维护该项设施，并通过提供产品或收取服务费用，回收投资、偿还贷款并获取合理利润。特许期满后，项目无偿移交给东道国政府。
BOT项目融资的典型特征就是在减少政府财政负担的情况下，项目公司的债权人对发起人无追索权或只有有限追索权。项目靠自身求发展，今天以未来作担保，最终移交项目给政府。
(二)律师在BOT项目融资中的作用
BOT项目融资是一个庞大复杂的体系，从静态的法律角度看，它是由一系法律文件组合成的有机整体：由特许权协议建立项目公司并由所有的辅助合同支持它，对协议依赖性极大。同时BOT项目融资涉及到诸多利益如政府和项目发起人、项目公司和债权人等的冲突，甚至出现危机而导致项目的失败。律师在BOT项目融资中大有作为。律师是谈判、签约、调解的行家里手，律师的积极参与能够使谈判高效有序地进行，使谈判达成的协议合法有效，在冲突发生时能够作出妥善的调解安排，从而使BOT项目融资顺利进行。
作为BOT项目融资参与各方的律师，其作用首先表现为他要向当事人评估项目法律方面(特别是法律文件框架)的可行性，在准确识别项目可能面临的风险后，律师针对这些风险提出相应的法律声见，从而帮助有关参与方有的放矢地进行风险管理。
二、BOT项目融资中的风险识别和管理
BOT项目融资中的风险是指在BOT项目融资的特许、建设、运营、移交四个阶段里损失发生的不确定性，是一种潜在的危险因素；风险识别是指对在BOT项目融资中尚未发生的、潜在的各种风险进行系统地、连续地认识和归类，并分析产生风险事件的原因；风险管理是指BOT项目融资中的参与各方对风险进行识别、分析并在此基础上有效地处置风险，以最低成本实现最大安全保障的科学管理方法。
任何BOT项目融资，绝对的和万无一失的情况是不存在的，事实情况是风险无处不在、无时不有。对风险加以识别的目的，在于在风险识别的基础上，按一般的风险分担原则确定风险由最有能力承担的一方承担，并通过对此风险的管理，达到控制、预防风险的目标，从而使BOT项目融资顺利实施。可见，风险识别是风险管理的前提和基础，风险管理是风险识别的目的和归宿。
在BOT项目融资的各种角色中，项目发起人成立的项目公司和东道国政府比较特殊，是特许权协议的双方当事人。相比而言，东道国政府比较超脱，行使的是一种战略控制和监督权。项目公司则不然，除了特许商角色之外，它还是融资合同中的借款人，建筑承包合同中的发包人等等不一而足，这种角色的复杂性决定了它在BOT项目融资中居于特殊地位，在风险管理结构中起着关键作用。
以项目发起人和项目公司对风险能否控制为标准，可将风险划分为系统外风险和系统风险。下面分别阐述这两大类风险的识别与管理。
(一)系统外风险的识别与管理
系统外风险又称不可控制风险，一般是指与东道国宏观经济环境有关的、超出发起人和项目公司控制范围的风险，其内容包括：
1．不可抗力风险
不可抗力是指当事人不能预见、不能避免并且不能克服的自然事件和社会事件。不可抗力的一般原理是：遭受不可抗力事件的一方当事人，对于因此而给他方造成损失的赔偿责任，可以全部或部分免除。在BOT项目谈判中，对不可抗力概念的内涵意见一般较为一致，但对其外延范围往往分歧较大，尤其是对社会事件的外延争议最大。我国合同法概括"不可抗力"定义为"不可抗力事件是指当事人在订立合同时不能预见，对其后果不能避免的事件。"与此同时，该法明确规定当事人"可以在合同中约定"不可抗力事件的具体范围。
不可抗力事件造成的损失大致可分为直接损失和间接损失两种，直接损失是指对项目设施本身造成的损失，间接损失是指项目设施丧失功能而导致的收益损失。("不可抗拒的自然风险即因地震、洪水、台风、海啸、雷击、火山爆发以及意外事故等引起的风险。这类风险是BOT项目融资参与各方无法控制的。
风险管理方法：
--投保。主要针对直接损失而言，即通过支付保险费把风险转移给有承担能力的保险公司或出口信贷机构。保险种类依各国的法律规定有建筑工程综合保险、第三方责任保险、工伤事故赔偿保险、设备物质运输保险等。
伦敦保险市场还专门为BOT项目设立了保险项目，美国进出口银行和美国海外私人投资公司也可以提供一定限度的商业担保。当然，担保机构本身通常需要得到政府的某种保证。
--寻求政府资助和保证。这是针对间接损失而言，是对不能保险或不能以合理成本保险的不可抗力风险的管理方法。有些不可抗力风险无法确定成本，并不能保险或不能按照合理的保险费投保，这往往给BOT项目谈判造成障碍，发起人只愿承担不保护债权人方面的不可抗力风险，而债权人希望不但风险。这样，发起人和债权人往往要求东道国政府提供某种形式的政府资助和担保，方式之一就是允许发起人在遭遇不可抗力风险时，可以延长合同期限以补偿投融资中尚未回报、偿还的部分，延长期限相当于实际遭受这种不可抗力的影响期，前提是此种影响只能适用于特定的一段时间。当然，这种资助不是正式的政府保证，在性质上只是对项目表示支持的一种承诺，这种保证不具有金融担保性质，不适用于我国《担保法)的相关规定。
--当事人各方协商分担。如果尚在贷款偿还期间，应当由政府、项目发起人、债权人三方按照事先约定的比例分担损失；如果在贷款已经偿还结束的运营明间，则由政府和项目发起人按照事先约定的比例分担损失。
(2)战争、罢工、革命、内乱等社会风险
这些社会风险主要针对东道国政局的稳定性而言如何，进行BOT项目融资时，发起人和债权人要考虑以下几个问题：
①发生罢工、内乱时，东道国政府对国内局势是否有绝对的控制权。
②爆发战争的可能性，例如在两伊战争中，许多石油化工项目不得不被迫取消或废弃，其中一个项目是投资45亿美元的伊朗霍梅尼石油化212212厂，在伊拉克的连续空袭下前功尽弃，日本的三菱银行为此损失了10亿美元。
③政权更迭的可能性以及更迭后新政府会不会继承前政府对项目融资的各项承诺等，比如美国的一家电力工程公司(ENRON)在印度马哈拉施特拉邦(以下称"马"邦)承接的一个项目就是一个后任政府不认帐的例子：1995年8月，印度的一家国有公司和马邦现政府取消了前政府与美国电力工程公司签订的耗资28亿美元的发电厂建设项目合同，其理由是这个项目的签订违背了马邦的利益，损伤了马邦人民的自尊心，是愚蠢的行为。印度的这家国有公司还坚持，美国的那家电力公司在当初与马邦前政府签订项目协定时缺少公开和透明度。最后，这家美国电力公司不得不再与马邦现政府达成一项新的折衷方案。
