苏祖
为加速公用事业的发展，近年来中国及国际上出现公营事业民营化的趋势，而BOT投资方式就是民营化的有效方式。BOT投资方式对于东道国的益处良多： [1] [2] [3] [4] [5] 下一页
（1）政府可以不增加财政负担而进行基础设施建设，这是解决资金短缺、加速发展基础设施的有效途径；
（2）将本应由政府承受的项目风险和责任大部转移给投资者；
（3）可引进人才和先进技术设备，学习外国先进经营管理经验；
（4）可避免政府自建自营情况下管理机制缺陷所带来投资额无法控制，工程质量、产品质量无保障的弊端。
对于投资者的益处亦颇多：（1）扩大经营范围，开拓新市场；（2）从项目本身获得较好的稳定的经营利润；（3）由于政府介入和支持的程度高及由于BOT风险控制和分摊机制的作用，投资风险的预见比较明朗，并且能合理分散；（4）带动技术出口，推销成套设备。因此，发端于20世纪80年代的BOT投资方式很快推行，现正方兴未艾。
多年来，本人作为法律顾问参与了众多中外合资、合作的公路、桥梁、水厂、电厂、垃圾处理、污水处理项目，其中中美合作的广州西朗污水处理项目，本人参与了所有文件的起草、谈判，历时六年多。中国实施BOT项目有许多问题需要深入探讨，现仅就政府比较关心的若干问题谈谈个人看法，求教于各位。
一、中国关于项目的法律环境
目前，我国调整BOT项目投资的法律法规已初成体系，但极不完善，缺乏专门性的法律，许多问题法律没有明确规定。
1、宪法。我国宪法第18条规定：“中国允许外国投资者依照中国法律规定在中国投资。外国投资者必须遵守中国的法律，其合法的权利和利益受中国法律的保护。”宪法的这一规定是所有外资立法和有关国际条约的最权威法律依据，在包括BOT项目在内的外资法的层次中居于核心地位。
2、《中外合资企业法》、《中外合作企业法》、《外资企业法》及其实施细则，分别适用于以合资、合作、独资方式建立的BOT项目公司。
3、《民法通则》、《公司法》、《合同法》、《担保法》及其司法解释等民商事法律以及《招投标法》也适用于BOT项目。
4、外汇管理、外债登记、对外担保等法律法规。
5、我国现行法律、法规中对外商来华投资应享有的各种优惠政策如关税、进出口权、土地使用权、税收等方面的规定，对BOT项目公司也适用。
6、地方人大和地方政府在不与国家法律、法规相违背情况下制定的地方性法规和规章。
7、我国参加和承认的有关国际多边公约、双边条约的规定。如我国与投资者母国关于双边投资的协定、关于避免双重征税的协定。1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的国际公约》、《多边投资担保机构公约》、《关于解决国家和他国国民之间投资多端公约》等。
8、针对BOT运作的行政规章。主要有：（1）1994年对外贸易经济合作部发布的《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》；（2）1995年8月21日国家计委、电力部、交通部联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理问题的通知》；（3）1997年4月16日，国家计委和国家外汇局发布了《境外进行项目融资管理办法》。
需特别指出的是，上述两个关于BOT项目的《通知》和《境外进行项目融资管理方法》已远远不能满足我国推广BOT投融资模式的需要：
第一、法律阶位较低。上述两个《通知》的颁发机关分别是对外贸易经济合作部、国家计委、电力部及交通部，均为国家政府机构，而非全国人民代表大会或其常务委员会。因此，从法律渊源角度来说，两个《通知》皆属于国务院下属的各部委制定的规章，《管理办法》也只是一个规范性文件，法律阶位较低。缺乏全国性的由全国人大及其常委会制定一部单行法规，各地深感无法可依。
第二、条文内容相当简陋，存在许多立法空白。BOT项目的实施是一项复杂的系统工程，牵涉面广，参与部门多，法律关系错综复杂，需要系统的法律法规加以规范。上述两个《通知》的条文数量少，内容简单，对于BOT项目运作过程中遇到的诸多疑难问题均未涉足，例如特许授权文件与其他合同的关系问题、政府保证、项目运作过程中的风险分摊与管理问题等等。
第三、条文存在诸多法律障碍，有必要在BOT专门立法中加以修正。
第四、两个《通知》的某些条文相互矛盾，令人无所适从。例如1995年的《通知》第3条称“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺，其中包括外汇兑换担保”，而1996年的《管理通知》则规定，“对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需要的外汇，国家保证兑换和汇出境外”。
不过，法律不完善，不等于务实者无所作为，对法无明文规定的方面，地方政府及其他当事方可以更加灵活，前提是不能违背法律的基本原则和政策，在这种情况下，律师发挥的作用空间也更大。
二、BOT项目的基本法律框架
BOT投资方式是一个复杂的系统工程，所涉及的当事方包括政府、投资者、项目公司、融资机构、总承建商、分包商、经营管理公司、原材料供应商、产品或服务的购买者、担保人、保险公司等。众多当事人通过签订一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，这些合同构成BOT投资方式的基本法律框架。法律框架因项目而异，并非一成不变。具体法律框架的设计，对项目能否成功极为关键，既关系到合法性、可操作性、合同之间的协调性，更关系到各方的实体权利义务。在法律框架的设计和具体内容的确定方面，律师可以发挥非常重要的作用。
（一）特许协议
特许协议（Concession Agreement）是指政府主管部门授权私人投资者或投资者所设立的项目公司对本属政府公共部门投资建设和经营的项目进行建设和经营、被特许者在一定期限内有专营权和收益权，期满后将项目无偿移交政府的协议。特许协议是BOT方式赖以运行的基础，随后的融资、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据。特许授权的法律形式可以是立法性特许授权文件，也可以是合同性特许授权文件。目前世界各国及地区BOT项目特许授权文件大致有四种类型：（1）有一个关于BOT整体制度的立法性文件，政府依据法律授权与项目公司签订特许授权协议，如菲律宾、越南；（2）通过一个具体的BOT项目的单项立法性文件直接授权予项目公司专营权；（3）由政府与项目公司就一个具体BOT项目签订一个特许授予专营权的协议；（4）在通过一个具体BOT项目立法性文件的基础上，政府与项目公司再签订一个特许授予专营权协议。
