作者 杨松，武汉大学法学院博士生，武汉，430072
关键词 BOT方式 法律性质 法律关系 分析 [1] [2] [3] 下一页
提要 BOT方式不单单是一种国际投资、项目融资、承包、技术转让的手段，它应该是一项系统工程，是一个综合各种经济、社会因素的法律运作，其实质体现为不带有项目所有权转移的“委托管理与经营”。那种视BOT方式为国家财产私有化、垄断倾销、国家契约的观点背离了BOT运作机制的本质。
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一、BOT方式基本含义
BOT名称是土耳其总理奥扎尔首先在80年代初期对“建设—拥有—转让”(Build-Own-Transfer)和“建设—经营—转让”(Build-Operate-Transfer)形式的简称。现在更多地是指后一种形式，这是私营企业参与一国基础设施建设，向社会提供公共服务的一种方式。根据世界银行《1994年世界发展报告》，BOT至少有三种建设方式：BOT、BOOT(Build-Own—Operate—Transfer)和BOO(Build—Own—Operate)。那么，什么是BOT方式，至今在国际社会还没有一个公认的定义，目前在我国及其他国家对BOT含义的认识也没有统一。至少有以下几种看法：第一种看法认为BOT方式是一种工程承包方式。持此观点者把BOT方式等同于一种“涉外工程承包”，并进一步分析了它与一般工程承包的不同之外，即履约期较长、需要依照银行（贷款人）的要求行事、具有国际性、风险较大。第二种看法认为BOT方式是一种国际技术转让方式。这种观点把BOT方式视为国际技术转让、知识产权贸易的新形式，是各国开拓技术和成套设备出口市场的重要途径。第三种看法认为BOT方式是一种项目融资方式。这种主张非常强调资金的流通在整个工程项目建设中的作用，并把还债的风险由传统融资方式的借款人承担转移到工程项目身上，由借贷双方共同承担。第四种看法是国外较为流行的一种观点，以美国为首认为诸如BOT方式是一种“政府合同”(governmentalcontract)，也有的称之为“非场所化”合同[1]，法国《行政合同法》称之为“行政合同” (contract administratif)[2]，他们都认为这种“经济发展协议”与私人合同一样，以普通合同法为基础。第五种看法为BOT是一种投资方式，这是目前较为流行、带有普通性的看法。持这种观点的人中又有两点差异，其一是认为BOT投资方式中含有项目所有权的转移，从而定义BOT方式为一种债务与股权相混合的产物。那么政府通过合同方式把某一重大项目的设计、施工、融资、经营和维修的权利和责任让给私营和外国企业，该企业在合同时间内，拥有该项目的所有权、经营权和受益权，特许权期结束后，项目无偿转让给当地政府管理。我国国家计委、电力部、交通部于1995年8月联合下发的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》中，对BOT投资方式的定义就是采用了所有权转移的主张。其二是认为BOT投资方式体现了所有权与经营权分离的特点，定义BOT方式为：“在政府和私人企业在基础设施建设和运营、管理方面的合同中……政府作为委托方，始终拥有该项目的产权（控制权）……私营企业则在合同期内拥有该项目的使用权，负责项目的建设和经营，并在合同期结束时将该项目移交给政府。”[3]目前持这种观点的人已越来越多。
对于BOT方式定义的上述5种看法各有道理，但是都只是抓住了BOT方式某一角度的特征，用BOT某一阶段的工作内容来表述其整体综合概念是片面而不科学的，没能反映BOT方式的特征和本质。准确地说，BOT方式不仅仅具有上述提到的内涵，最关键的是，它是一项“系统工程”，是综合各种经济、社会因素的一系列法律关系。在准确界定BOT方式的定义之前，首先应把握这种建设方式的基本法律特征：
1.BOT方式是一种合同安排(contractual arrangement)，按照菲律宾的《BOT法》定义，BOT方式中项目发起人与承办人进行的设计、融资、管理、维修等行为都是通过合同方式实现的，应以普遍合同法为基础[4]。越南的《BOT法》在1992年修改后规定BOT合同是一种凭证（或称证书document），是由外国公司或个人与越南政府在指定的期间内签订的建设基础设施项目并对其进行商业经营(commercial management)的一种文件[5]，越南的立法进一步明确了这种合同安排的法律效力。
2.BOT方式的主体一方为主权国家的政府，他方为外国国民或公司、企业，是外国投资者基于东道国的政府许可，享有并行使专属于国家的特种权利。这种由政府部门与私人或公司、企业签订的合同，不同于一般经济合同，国外法学界一般称之为“国家契约”（法国将之称为行政合同），但仍以普通合同法为基础，不过，值得注意的是，普遍合同法中没有任何规定保证政府比任何其他签约当事人有更多的权利，但大多数经济发展协议（包括BOT合同）都订有标准的“变更”条款，明确授予政府单方面变更合同履行条款的特权，不过，这种特权受两个条件的限制：第一，这种变更不是“根本性”的；第二，政府要根据它所做的变更，对合同实行全面的“公平调整”。同时，合同中还包括“任意终止”条款，只要另一方当事人获得他所完成的全部工作的合同价金及预期利润的补偿，政府一方就具有任意中止合同的特权。
3.在BOT方式中，经东道国政府授权的私营公司应由多个公司或投资者组成联营或合资经营集团，一方面向金融机构融资，一方面与承建公司订立合同承建基础设施，并与经营管理公司订立经营管理合同，使基建设施按时完工并正常运营。
4.私营公司或企业还应该与政府机构签订回购合同，将产品售给政府主管机构或依法向使用者收费（如公路、用电的收费），以此偿还债务，弥补开支，为投资者赚取利润。
5.特许专营权期限届满，基础设施无偿移交给政府。
6.BOT方式体现了“两权分离”——基础建设设施的所有权与经营权相分离。一方面，东道国政府作为授权方，始终拥有该项目的产权，并根据合同确保私营企业的社会利益；另一方面，私营企业则在合同期内拥有该项目的使用权，负责项目建设和经营，并在合同期结束时将项目移交给东道国政府。
7.东道国采用BOT方式进行基础设施建设时必须赋予私营企业专营权。
国际社会尽管尚无统一的公认的BOT方式定义，但从上述BOT运作方式与特征中我们可以看出，较为完善的BOT方式是指东道国政府授予私营公司或企业以一定期限的特许专营权，以合同的方式许可其融资修建和经营管理基础设施；政府根据回购合同，在专营期间准许经营管理公司从收费或销售产品中清偿贷、弥补开支，赚取利润。专营权期限届满时，基建设施无偿移交给政府。可见，BOT方式是带有融资性质的以工程承包方式体现出来的新兴投资方式，体现了国际投资技术转让的法律要求。目前较为完善的菲律宾《BOT法》对BOT投资方式的定义就反映了上述特征[6]。
